18-07-2011 – Fóruns Centrais Fórum Hely Lopes 5ª Vara da Fazenda Pública – Processo 0001955-58.2010.8.26.0053 (053.10.001955-5) – Mandado de Segurança – Tratamento Médico-Hospitalar e/ ou Fornecimento de Medicamentos – Graziella Santos de Aguiar – Secretario de Estado da Saúde – Vistos. 1.Cumpra-se o Venerando Acórdão. 2. Requeiram as partes o quê de direito no prazo de 10 dias. 3. No silêncio arquive-se. Int. – ADV: LUCIANA NIGOGHOSSIAN DOS SANTOS (OAB 134164/SP) LUIZ CARLOS PANTOJA (OAB 31316/SP).
23-03-2011 – 1.Adriano de Cupis no merecidamente clássico I Diritti della Personalità lecionou que a tutela complementar da vida da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados. 2.&quotO art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção proteção e recuperação. O direito à saúde como está assegurado na Carta não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele&quot (RE 226.835 -STF -1ª Turma -Ministro ILMAR GALVÃO). 3.Aconselha o juízo da prudência acautelar um bem jurídico indefinidamente mais digno como o é a saúde e a vida vencidos os argumentos formais desfiados na decisão a agitar óbices que acarretariam o grave risco de a final frustrar-se a salvaguarda de um direito natural reconhecido como intangível pela Constituição vigente. Não-provimento da remessa obrigatória e da apelação. EXPOSIÇÃO. 1.Historiando padecer de lúpus eritematoso sistêmico associado a anemia hemolítica auto-imune impetrou Graziella Santos de Aguiar mandado de segurança contra ato do Secretário Estadual da Saúde do Estado de São Paulo visando ao gratuito fornecimento da medicação Mabthera necessária à terapia de sua enfermidade. 2.O Juízo de primeiro grau confirmando a liminar (fls.21-22) concedeu a segurança (fls. 53-5) e do decidido ao par de remessa necessária apelou a Fazenda pública arguindo e alegando (i) ausência de aprovação da referida medicação para tratamento do enfermidade da autora (ii) que não há prova de que foram esgotadas todas as possibilidades de tratamento dispensado pelo SUS (iii) inadequação da via eleita (iv) necessidade de prevalência do interesse público ao direito individual (v) violação ao princípio da reserva orçamentária com pleito em suma de inversão do julgado (fls. 59-63) Respondeu-se ao recurso (fls. 67-73) e por seu não-provimento opinou a Procuradoria Geral de Justiça (fls. 77-9). É o relatório do necessário conclusos os autos recursais em 28 de fevereiro de 2011 (fl. 80). DECISÃO: 3.Exibiu-se com a petição inicial desta demanda de segurança documentação médica indicativa de que a impetrante padece de lúpus eritematoso sistêmico associado a anemia hemolítica auto-imune e tem a prescrição de uso do medicamento Mabthera (cf. fls. 15-7 e 19: Médica Márcia Cristina Zago Novaretti CRM 42.705). 4.A via do mandado de segurança pode de maneira pontual não se acomodar ao pleito de fornecimento de medicações se houver instalação de controvérsia sobre matéria de fato exigente de dilação instrutória. Não é essa a situação dos autos ausente contraste pontual sobre o quadro patológico suportado pela destinatária do perseguido fármaco. Direito líquido e certo é isto uma lição de disse PONTES DE MIRANDA é o fato &quotque não desperta dúvidas que está isento de obscuridades que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações que é de si mesmo concludente e inconcusso&quot (Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969. Rio de Janeiro: Forense 1987 tomo V p. 360). 5.Anoto que na sequência esta decisão monocrática reproduz quase à letra fundamentos que expendi em decisões precedentes neste Tribunal de Justiça. 6.ADRIANO DE CUPIS no merecidamente clássico I Diritti della Personalità lecionou que a tutela complementar da vida da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè 1973 p. 148). Nossa Constituição Federal em seu art. 196 afirmou essa tutela: &quotA saúde é direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação&quot. A jurisprudência dos Tribunais superiores a despeito de que dissidie quanto à natureza da norma inscrita no art. 196 da Constituição Federal de 1988 vale dizer se norma de eficácia contida (ou restringível) ou se norma programática é consensual em que se aplique ela de imediato pois ainda a entender-se programática essa norma &quotnão pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente sob pena de o Poder Público fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir de maneira ilegítima o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado&quot (AgR no RE 271.286 -STF -2ª Turma -Ministro CELSO DE MELLO cf. em acréscimo RE 264.269 -STF -1ª Turma -Ministro MOREIRA ALVES RE 247.900 -STF -decisão do Ministro MARCO AURÉLIO RE 267.612 -decisão do Ministro CELSO DE MELLO REsp 212.346 -STJ -2ª Turma -Ministro FRANCIULLI NETTO RMS 11.129 -STF -2ª Turma -Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS REsp 625.329 -STF -1ª Turma -Ministro LUIZ FUX). O fato de haver irrecusavelmente e de comum um déficit não só restritamente normativo mas assim o advertiu SÉRVULO CORREIA um déficit de proteção normativa da saúde não exclui a necessidade de que se assegure de logo a proteção correspondente: &quotA inexistência ou insuficiência de normas jurídicas escritas (afirmou o professor de Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e aplicar o Direito&quot (&quotIntrodução ao Direito da Saúde&quot in VV.AA. Direito da Saúde e Bioética. Lisboa: Lex 1991 p. 45). Não faltaria até quem preferisse uma propositada lacuna legislativa nesse tema (cf. a paradigmática reflexão epilogal com o impressivo título &quotFaut-il légiférer?&quot a que se lançou FRANCE QUERÉ in Léthique et la vie. Paris: Odile Jacob p. 325-32). Todavia é avistável sobretudo em Estados nos quais por força de suas dimensões territorial e pessoal avulte a polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina 2000 p. 578) o inevitável risco de a lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia variada com os critérios que de comum se propõem à consideração prudencial do legislador: a saber articulações entre o social o político e o jurídico ou mais agudamente entre a ciência a ética e o direito (como fez ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS- KLEIN &quotLa production de normes em matière bioéthique&quot in VV.AA.. De la bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1994 p. 43). De toda a sorte os direitos fundamentais entre os quais se conta o direito de ser assistido na enfermidade (cf. RAFAEL GOMEZ PEREZ. El Libro de los Derechos. Madri: El Drac 1995 p. 72) como direito imediatamente derivado do direito à vida (NICETO BLÁZQUEZ. Los Derechos del Hombre. Madrid: BAC 1980 p. 114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (CARLOS COLAUTTI. Derechos Humanos. Buenos Aires: Universidad p. 93-5) a ponto mesmo de afirmar-se que em muitas ocasiões sua tutela &quotse identifique com os instrumentos de sua proteção judicial&quot (ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO. Los Derechos Fundamentales. Madri: Tecnos 1995 p. 80). A esse propósito é de AGUSTÍN GORDILLO a gráfica referência de a privação de justiça generalizada para a tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de que &quoto rei está nu&quot (VV.AA. Derechos Humanos. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo 1998 p. VII-1). Diz a propósito JORGE MIRANDA: &quotPor definição os direitos fundamentais têm de receber em Estado de Direito protecção jurisdicional. Só assim valerão inteiramente como direitos ainda que em termos e graus diversos consoante sejam direitos liberdades e garantias ou direitos económicos sociais e culturais&quot (Manual de Direito Constitucional. Coimbra: ed. Coimbra 1998 tomo IV p. 232). ). 7.No âmbito da legislação infraconstitucional após a Lei nº 8.080 de 19 de setembro de 1990 dispor ser a saúde &quotum direito fundamental do ser humano devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício&quot (art. 2º) indicou entre os objetivos do Sistema Único de Saúde SUS &quota assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção proteção e recuperação da saúde com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas&quot (art. 5º inc. III) e enunciou em seu art. 7º: &quotAs ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS) são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal obedecendo ainda aos seguintes princípios: () II- integralidade de assistência entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos individuais e coletivos exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.&quot Os modos regulares como para adquirir e fornecer medicações exigíveis deve atuar o Estado segundo previdente planejamento não podem marginar o direito fundamental de recebê-los os necessitados. Norma programática ou talvez de aplicação imediata tal o afirmou o saudoso Ministro Domingos FRANCIULLI NETTO do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp 212.346) acaso de eficácia contida (rectius: restringível na referência de MICHEL TEMER) a do art. 19 da Constituição Federal de 1988 não pode em todo caso ser limitada por práticas administrativas que em vez das diretrizes dessa norma constitucional lancem-se a tardias sendas burocráticas reticentes em atender a um direito fundamental como se arrola o da saúde (art. 6º CF-88) sobretudo posta em risco manifesto uma vida humana vida que é o mais nobre dos bens da personalidade. 8.A normativa constitucional (arg. art. 198 CF-88) e também a Lei nº 8.080/1990 (de 19-9) a dispor sobre as condições de promoção proteção e recuperação da saúde e além de outras providências para a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes fundam o juízo de solidariedade competencial dos distintos níveis do Poder Público da federação brasileira no que respeita ao fornecimento gratuito de medicamentos postos os requisitos que o imperem. É reiterado a esse propósito o entendimento jurisprudencial que conclui ser da &quotcompetência solidária entre a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198 § 1º da Constituição Federal&quot (REsp 656.296 -STJ -1ª Turma -Ministro FRANCISCO FALCÃO). No mesmo sentido lê-se na ementa de precedente da 2ª Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que o direito à percepção de &quotmedicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal que vela pelo direito à vida (art. 5º caput) e à saúde (art. 6º) competindo à União Estados Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23 II) bem como a organização da seguridade social garantindo a &quotuniversalidade da cobertura e do atendimento&quot (art. 194 parágrafo único I)&quot (RMS 17.425 -Ministra ELIANA CALMON). Também de igual sorte estampa-se noutra ementa de julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: &quotO art. 7º c/c os arts. 98 I e 101 IV do Estatuto da Criança e do Adolescente dão plena eficácia ao direito consagrado na Carta Magna (arts. 196 e 227) a inibir a omissão do ente público (União Estados Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a menor necessitado inclusive com o fornecimento se necessário de medicamentos de forma gratuita para o tratamento cuja medida no caso dos autos impõe-se de modo imediato em face da urgência e conseqüências que possam acarretar a não-realização&quot (REsp 662.033 -1ª Turma -Ministro JOSÉ DELGADO). Outro julgado da 1ª Turma dessa Corte (REsp 325.337 -Ministro JOSÉ DELGADO) registra em caso relativo ao tratamento médico de Sida: &quotNo tocante à responsabilidade estatal no fornecimento gratuito de medicamentos no combate à AIDS é conjunta e solidária com a da União e do Município. Como a Lei nº 9.313/96 atribui à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de fornecer medicamentos de forma gratuita para o tratamento de tal doença é possível a imediata imposição para tal fornecimento em vista da urgência e conseqüências acarretadas pela doença&quot. Ainda nessa direção: &quotO Sistema Único de Saúde é financiado pela União Estados-membros Distrito Federal e Municípios sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. Legitimidade passiva do Município configurada&quot (REsp 439.833 -STJ -1ª Turma -Ministra DENISE ARRUDA). Ressalvada que se entenda às entidades públicas a faculdade de estabelecer a metódica de compensação dos dispêndios correspondentes não se autoriza contudo impor restrições administrativas aos particulares para a persecução de uma garantia prevista na Constituição Federal. 9.A separação de poderes ou funções da soberania política não afasta do Judiciário a competência para a apreciação de possível lesão de direito individual objeto da espécie. Não há maltrato neste âmbito do princípio da conformidade funcional com a incidência normativa em pauta. Não é de admitir que no aventável confronto entre o bem jurídico vida e os interesses político-administrativos prevaleçam estes àquele: não há discricionariedade admissível da Administração Pública que se compagine com possível abdicação do dever de suprir o necessário para preservar a vida humana bem jurídico fundamental. A discricionariedade dos governos é a escolha dos meios propícios à salvaguarda do bem comum: &quotal governo diz muito bem Danilo CASTELLANO (La Verità della Politica. Milão: Scientifiche Italiane 2002 p. 58) non è data la scelta del fine ma solamente quella dei mezzi&quot sobretudo quando se trate de bens da personalidade porque não há bem comum possível com o maltrato daqueles bens maxime o da vida. Recruta-se a propósito de ementa de julgado do egrégio Supremo Tribunal Federal: &quotO art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção proteção e recuperação. O direito à saúde como está assegurado na Carta não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele&quot (RE 226.835 -1ª Turma -Ministro ILMAR GALVÃO). Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes administrativas e a invocação de óbices orçamentários não podem eles à conta de reserva do possível impor restrições à larga fundamentalização do bem da saúde pela Constituição Federal brasileira de 1988. Não é de admitir com efeito que a cláusula de &quotreserva do possível&quot exatamente por sua principalidade econômica importe na negativa dos direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão restringindo- se pois ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou dimensão: cf. INGO WOLFGANG STALET. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados 2007 p. 301 et sqq. AgR no RE 410.715 STF -2ª Turma -Ministro CELSO DE MELLO) só se reconhecendo quanto aos direitos de primeira geração a possibilidade de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela Constituição (v. CRISTINA QUEIROZ. Direitos Fundamentais. Coimbra: 2002 p. 203 et sqq.). O tema pois entre nós é juspositivo-constitucional o que define por óbvio a atuação do Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário ainda que não se deva de iure condendo afastar a prudência de um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com as vistas postas no ordenamento jurídico alemão: &quotPor isso com base evidentemente em um instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a idéia catastrófica do ponto de vista do financiamento de conferir à saúde o grau de bem tutelado na Constituição&quot (cito pela tradução italiana Il piacere della vita. Milão: San Paolo 2008 p. 15 o destaque não é do original). Sequer de resto cabe admitir a restrição do direito à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da Lei complementar nº 101 de 4 de maio de 2000 porque como se asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de Justiça) se se permitisse essa restrição &quottodo julgamento no Direito Público que condenasse entes estatais a determinadas ações ficaria adstrito à sua conformidade com o anteriormente planejado pela Administração Pública. Em outras palavras admitida a tese sustentada pela Municipalidade ora recorrente essa Lei de Responsabilidade Fiscal só concederia ao Judiciário a possibilidade de decidir contra o Poder Público se no orçamento desse Poder já houvesse previsão do desate condenatório&quot. 10.O tema da igualdade ante a lei não pode passar à margem da consideração do tratamento diferenciado segundo o exijam as circunstâncias pena de converter-se a igualdade em uniformismo absoluto (cf. ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. Dimensiones de la Igualdad. 2ª ed. Madri: Dykinson 2007 p. 28-31) com que em vez de igualdade se estaria diante de simples igualitarismo o que se torna extremadamente gráfico se se põe em tela p.ex. a situação na linguagem de ROBERT CHARVIN e JEAN-JACQUES SUEUR do homme en souffrance nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits de lhomme et libertés de la personne. 3ª ed. Paris: Litec 2000 p. 255 et sqq.). 11.Frequente é desfiar-se a pretensão de só se admitirem a diagnose e o fornecimento de medicamentos prescritos por médicos do quadro dos servidores do Estado ou padronizados em protocolos estatais o que implica a negativa a priori do valor de todas as prescrições originárias de médicos particulares. Ou por outra o acolhimento desse pleito importaria (a) na presunção de mala praxis de todos os médicos não-funcionários (b) no controle da liberdade médica relativa à terapêutica liberdade que positivamente consiste numa faculdade de eleição de meios terapêuticos atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G. MÉMETEAU &quotLa liberté thérapeutique du médecin&quot in VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec 1993 fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade de terapia suporte limitações elas não podem ditar-se mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto a eventuais abusos não se pode ignorar a possibilidade de sua responsabilização civil corporativa e até mesmo penal. Lê-se a propósito no inciso VIII do Capítulo I do vigente Código de Ética Médica aprovado pela Resolução nº 1.931 de 17 de setembro de 2009 do Conselho Federal de Medicina: &quotO médico não pode em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto renunciar à sua liberdade profissional nem permitir quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho&quot &quotO médico não pode em qualquer circunstância ou sob qualquer pretexto renunciar à sua liberdade profissional devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho.&quot E em seu inciso XVII: &quotAs relações do médico com os demais profissionais devem basear-se no respeito mútuo na liberdade e independência de cada um buscando sempre o interesse e o bem-estar do paciente.&quot Recorta-se ainda desse mesmo Código em seu art. 16: &quotNenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou instituição pública ou privada poderá limitar a escolha por parte do médico dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento salvo quando em benefício do paciente&quot. A responsabilidade médica pela diagnose e pela prescrição medicamentosa não pode ser substituída em concreto por dúvidas acadêmicas ainda que de todo respeitáveis. Não custa dizer que se tem noticiado o êxito da interação do rituximab (Mabthera) com uma droga imuno-supressora (ciclofosfamida) para a terapêutica do lúpus eritematoso sistêmico: &quotLupus severo respondería a combinación de medicamentos 20 de marzo de 2008 NUEVA YORK (Reuters Health) – Las personas con lupus grave que no mejoran con el tratamiento convencional podrían beneficiarse con la combinación de dos fármacos potentes informaron investigadores en Suecia. Esos fármacos son el rituximab (Rituxan o MabThera) que ataca las células B del sistema inmune y la ciclofosfamida un potente inmunosupresor. El lupus llamado técnicamente lupus eritematoso sistémico o LES es una enfermedad autoinmune que afecta las articulaciones los riñones el corazón los pulmones el cerebro y la sangre. Suele aparecer con una erupción en la cara con forma de mariposa. El equipo dirigido por el doctor Ronald F. van Vollenhoven del Hospital Universitario del Instituto Karolinska en Estocolmo escribió en Annals of the Rheumatic Diseases que la terapia con rituximab para destruir las células B demostró resultados alentadores en pacientes con LES. El equipo estudió a 16 mujeres que no habían respondido a la terapia de inmunosupresión estándar y habían recibido infusiones semanales de rituximab durante cuatro semanas. La primera y la última infusión estuvieron combinadas con ciclofosfamida y un esteroide. A los seis meses hubo una reducción significativa de la gravedad del LES y todas las pacientes salvo tres mejoraron un 50 por ciento. La enfermedad remitió en nueve pacientes. El equipo destacó que los resultados no deberían extrapolarse a todos los pacientes con LES pero concluyó que la combinación de rituximab y ciclofosfamida puede ser una nueva alternativa terapéutica para los pacientes con LES grave que no responden al tratamiento convencional.&quot (http://www.buenasalud.com/news/index.cfm?news_id=13695&ampmode=browse&ampfromhome=y:). 12.Acrescente-se que a discussão sobre substâncias de (afirmados) efeitos similares padronizadas pelo Estado confrontaria para logo com o direito fundamental de liberdade terapêutica. Não custa observar neste passo que a imposição de medicações não-consentidas ?e salvo o extremo de em estritas circunstâncias obrigar-se o Estado a evitar a morte ante a recusa injustificada de tratamento médico ou de ingestão alimentar? importa numa intervenção corporal intrusiva (cf. a propósito brevitatis studio VICENTE GIMENO SENDRA e VV.AA. Los Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdicional. Madri: Colex Madri 2007 p. 405-7 ALFREDO JORGE KRAUT. Los Derechos de los Pacientes. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1997 p. 206-9 CARLOS IGNACIO ECHEVERRÍA BUNSTER &quotEl consentimiento informado: conceptos y limitaciones&quot in VV.AA.. Ética y Humanidad en la Medicina Actual. Santiago de Chile: Universitaria 1993 p. 119-30). Apenas o fornecimento de medicação genérica note-se bem não apenas similar atende em linha de princípio às prescrições que apontem drogas pelo nome comercial na medida em que a medicação somente similar não é intercambiável ao revés do que se dá com a genérica que é nos termos da normativa de regência medicação similar intercambiável com medicamento referencial (cfr. inc. XXI art. 3º da Lei nº 6.360 de 23-9-1976 com a redação da Lei nº 9.787 de 10-2-1999). 13.No plano por fim de uma indicada situação de risco à saúde a cautelaridade há de prevenir no confronto de bens jurídicos o de mais valia qual o objeto do direito fundamental à vida: in dubio pro vita. A preocupação quanto ao erário não deve ser absolutamente descartada mas o Estado tem a obrigação de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde. Lembra-me aqui a passagem com que inaugurando seu Da Biologia à Ética (Campinas ed. Psy 1994 tradução brasileira p. 17-8) Jean Bernard alude à &quotmeada bastante infernal&quot que enreda com frequência os casos bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele a propósito que em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e em Chipre a talassemia é enfermidade comum. Calha que os gastos para o tratamento da talassemia maior infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por doenças curáveis. Sem embargo disso mediante enxerto de medula óssea seria possível curar a talassemia maior. O problema é que cada um desses enxertos custaria mais de 50 mil dólares. Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar prevalência a uma indefinida e abstrata órbita de possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde ou preferir a satisfação de uma situação concreta e limitada? Digno é de notar que se tropeça ainda uma vez e tão longe de sua gênese num problema fundamental que já se agitara no pensamento grego: a que dar prevalência? Ao direito ut norma ou aos fatos? Ao abstrato sob o modo agora de um platonismo de regras ou de política governamental ou à realidade da vida ao concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex facto ius oritur e ius est implicitum factudisse Baldo comentando um texto de Alfeno: lógica e justiça não há no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato e virtual benefício de outros. A fundamentalização do direito à saúde porque conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou dimensão e pois individual não parecendo justificar-se uma solução em rigor ablatória calcada seja em um conjecturável direito universal à saúde seja na preferência do interesse público secundário ao interesse público primário que por sua mesma definição não pode menosprezar bens pessoais. Precedente deste Tribunal de Justiça ora acolhido destacou com o voto de relação do Des. BARRETO FONSECA: &quotNenhuma violação existe ao princípio da separação dos poderes (artigo 2o da Constituição da República) quando o judiciário aplica a lei ao caso concreto fazendo valer determinações constitucionais e legais (artigos 196 e 197 ambos da Constituição da República artigos 219 222 e 223 os três da Constituição Paulista e caput do artigo 2º da Lei nº. 8.080/90) não cumpridas pelos outros poderes. Não se podem estabelecer prioridades em prejuízo de direitos constitucionais. Nem se afronta o princípio do acesso igualitário e universal à saúde. Pelo contrário tratar igualmente quer dizer considerar as desigualdades entre as necessidades e possibilidades. Nos orçamentos da apelante deve ter constado verba para despesas com saúde (inciso II do § 2º do artigo 198 da Constituição da República) de sorte que não ocorre nenhuma afronta aos caput e §§ do artigo 167 e aos §§ 5º 8º e 9º do artigo 165 ambos da Constituição da República bem como que incide o inciso IV do artigo 24 da Lei nº. 8.666/93 quanto à não alegada necessidade de licitação. Os artigos 15 e 16 da Lei complementar no. 101/00 também foram preservados. Não há que se temer a Lei de Responsabilidade Fiscal além de que a vida e a saúde devem ter prioridade sobre outras despesas&quot (AC 651.358). Nessa linha inviável a restrição da satisfação de um direito fundamental mediante o recurso a critérios administrativos. 14.A r. sentença de primeiro grau ajusta-se à prova dos autos. Diagnosticou-se que a impetrante padece de lúpus eritematoso sistêmico associado a anemia hemolítica auto-imune prescrevendo-se medicação propícia à terapia de sua enfermidade cujo custeio pelo Poder Público correspondeu a indicada necessidade da demandante ?oportunamente declarada essa necessidade (fl. 13) com presunção iuris tantum (arg. Lei nº 1.060 de 5-2-1950). 15.Observa-se por fim em ordem ao prequestionamento indispensável ao recurso especial e ao recurso extraordinário que todos os preceitos referidos nos autos se encontram quodammodo albergados nas questões decididas invocando-se aqui o critério que se solidou no egrégio Superior Tribunal de Justiça: &quotJá é pacífico nesta e. Corte que tratando-se de prequestionamento é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais bastando que a questão posta tenha sido decidida&quot (EDcl no RMS 18.205 -5ª Turma -Ministro FELIX FISCHER). POSTO ISSO em decisão monocrática com apoio na regra inscrita no art. 557 Código de Processo Civil nego provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda pública paulista mantendo-se a r. sentença proferida em primeiro grau nos autos de origem nº 053.10.1955-5 da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo ao 1º de março de 2011. Des. RICARDO DIP -relator – Magistrado(a) Ricardo Dip – Advs: Luciana Nigoghossian dos Santos (OAB: 134164/SP) – Luiz Carlos Pantoja (OAB: 31316/SP) – Palácio da Justiça – Sala 316.
01-09-2010 – Concedida a segurança recebo o recurso de apelação exclusivamente no efeito DEVOLUTIVO a teor do artigo 14 § 3º assim como 7 § 2º ambos da Lei Federal 12.016/2009. Vista para contra-razões ao apelado. Decorrido o prazo vista ao Promotor de Justiça que houver se manifestado no feito. Após subam os autos ao E. Tribunal de Justiça observadas as formalidades legais. Int.
16-04-2010 – Fóruns Centrais Fórum Hely Lopes 5ª Vara da Fazenda Pública – Processo 053.10.001955-5 – Mandado de Segurança – Tratamento Médico-Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos – Graziella Santos de Aguiar – Secretario de Estado da Saúde – Posto isso concedo a ordem pleiteada para determinar ao impetrado que forneça: i) apenas e tão somente os insumos discriminados na petição inicial já prescritos pela ordem médica juntada no processo enquanto durar o tratamento da requerente e sempre mediante a apresentação do receituário médico atualizado que comprove que a necessidade do tratamento concedido ainda existe afastados quaisquer outros insumos terapêuticos que não integraram esta lide. Declaro definitiva a liminar anteriormente deferida. Custas na forma da lei. Ao reexame necessário. P.R.I. – ADV: LUCIANA NIGOGHOSSIAN DOS SANTOS (OAB 134164/SP) LUIZ CARLOS PANTOJA (OAB 31316/SP).
04-02-2010 – Vistos. Dentro da sistemática constitucional em especial no que toca à preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º III da Constituição Federal) valor democrático e princípio fundamental da República no qual se integra o direito à saúde (MS 127.279.5/7 Rel. Alves Bevilacqua) em harmonia com o alcance da preservação da vida e da saúde humana (art. 196 e 198 II da Constituição Federal) bem como diante da conjugação dos artigos 219 a 222 da Constituição Estadual é de rigor conhecer-se que o portador de Lupus Eritematoso Sistêmico tem direito material de obter do Estado o medicamento indispensável à manutenção de sua vida resguardando-se também à teórica não dignidade do não acesso. Ademais em hipótese tais os Tribunais vêm reconhecendo a viabilidade objetiva da concessão de tutela jurisdicional antecipada (AG. INST. Nº s 180.355-5 178.242-5 154.021-5 101.345-5 todos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo). Transpira portanto o atendimento dos requisitos substanciais do fumus boni iuris e periculum in mora averbando-se a essencialidade do valor da vida humana. Por esses fundamentos ainda que teoricamente sobrevenha o risco da impossibilidade do erário alcançar ressarcimento é justa a pretensão de não se aguardar a cognição definitiva. Concedo portanto o pedido de tutela antecipada com fundamento no artigo 273 § 7.º do CPC a bem do fornecimento à autora do medicamento prescrito na cópia do receituário médico acostado à inicial nas quantidades necessárias e apontadas pelo tempo requerido e de maneira ininterrupta atrelada ao tratamento com a ressalva de que para a efetiva entrega a autora deverá exibir o relatório e o receituário médicos originais os quais poderão ser retidos pela ré para as providências administrativas necessárias. Oficie-se ao Secretário de Saúde do Estado de São Paulo a bem do cumprimento do ora deferido. Notifique-se para informações e oportunamente ao Ministério Público. Intime-se a pessoa jurídica da qual o impetrado faz parte. Sem prejuízo emende a autora a inicial indicando a pessoa jurídica da qual o impetrado faz parte nos termos da nova lei do Mandado de Segurança. Defiro a gratuidade processual. Anote-se. Int.